作者:应晨林  金学斌

【摘 要】我国职业体育中广泛存在的行政垄断现象一直是备受诟病的产业发展障碍。随着我国职业体育市场化进程的加快,商业性要求职业体育必须遵循经济市场的一般规律,充分和有效的竞争应当予以保障。尽管职业体育“竞争性平衡”的要求为某些限制竞争的行为提供了合理性基础,但政府主导型体制下的行政垄断对于职业体育发展的阻碍作用日益明显,应当予以必要的规制。

【关键词】职业体育;行政垄断;行政规制;体育法;反垄断法

【作者简介】应晨林(1986-),男,博士,西安交通大学法学院/城市学院讲师,研究方向为体育法学和社会体育学,E-mail:390845243@qq.com(陕西 西安 710018);金学斌,西安体育学院(陕西 西安 710068)。

【原文出处】《首都体育学院学报》(京),2018.2.132-135

【基金项目】陕西省社会科学基金项目(2014F05);陕西省体育局常规课题(14075)

 

我国职业体育具有特殊性,规制职业体育行政垄断还没有形成一个可供操作完善的结构,因此,在《反垄断法》实施近10年来,对于职业体育行政垄断的规定不能实施。前期的理论与实践均表明,以《反垄断法》规制职业体育行政垄断,仍应该作为重大课题进行攻关。本研究即在《反垄断法》研究范式下,探讨我国职业体育行政垄断法律规制的特殊性与特殊需求、价值理念等问题,以服务职业体育改革实践。

1.我国职业体育中的行政垄断及其形态

1.1我国职业体育行政垄断的概念辨析

学界对于职业体育概念的认识主要强调其固有的市场和商业属性,将其界定为商业活动,以区别于我国长期坚持的竞技体育。例如认为“职业体育是以买卖职业体育赛事的各项权利,以及运动员通过应用体育技能参加比赛或者展示,以获得金钱回报的商业活动[1]。”或认为“职业体育是一种高度专业化、商业化了的高水平竞技体育,其核心是职业体育赛事的运作和推广。职业体育赛事是以体育运动为基本手段,高度专业化、商业化、市场化了的竞技比赛活动,它也是职业体育向社会提供的最为重要的体育服务(产品) [2]。”

当然,职业体育行政垄断的概念并没有获得共识性的运用,“商业化体育垄断”或“竞技体育职业化垄断”也被用来描述我国竞技体育受到商业垄断影响的状态。例如认为“商业化体育垄断是我国竞技体育项目中的某几个走入商业化轨道的项目,是对现阶段未通过体育法定性的已走入市场运营体育项目的行政垄断现状描述[3]。”或认为“竞技体育职业化是它是竞技体育市场化、社会化、产业化的必然结果,作为一种竞技体育的运作机制它很好地诠释了体育的综合价值与功能[4]。”可以这样理解,“自由竞争体制下的竞技体育的职业化过程就是依靠市场对稀缺的体育资源进行配置,从而产出高水平的竞赛产品与服务的过程[5]。”

事实上,概念表述的差异性并没有影响我们对于职业体育行政垄断内涵的理解,职业体育行政垄断可以被认为是竞技体育的后进阶段或高级阶段中必然出现的,其中的“商业化体育”或“竞技体育职业化”恰恰能够精确描述竞技体育向职业体育转化中的市场特性或经济依赖。如果将职业体育视为可受规制的市场,那么“我们现在理解的职业体育是一个涵义很广的集合概念[6]”,特别是随着我国职业体育市场化程度的深化,职业体育的行业或产业形态已然显现,可以被认为是向社会提供体育竞赛产品或服务的商业化过程及活动,包含行政主管部门、职业体育联盟、运动员和消费者等不同参与主体的利益诉求。

1.2我国职业体育行政垄断的构成要件

近年来,职业体育中的行政垄断受到格外的重视,其被认为是“阻碍我国职业体育发展的主要障碍[7]”。自1992年我国第一支职业体育足球俱乐部成立以来,我国职业体育经过了二十余年的发展历程,其具有不同于西方职业体育演进的特殊性,“是在原有举国体制竞技体育专业队体制,采用政府自上而下的改革演化而来[8]”,没有遵循传统依靠市场化的发展路径。与此相适应,我国政府始终在职业体育的发展中扮演着主导角色,“举国体制”的路径强调政府的扶持和支撑作用,这也在客观上形成了我国职业体育具有浓重的行政色彩。在这种情况下,我国职业体育似乎与行政垄断具有与生俱来的共生关系,甚至我国职业体育的发展史也被认为就是“政府垄断史”或“行政垄断史”[9]

在我国,胡汝银先生首次从经济学的角度解释了行政垄断的概念,认为行政垄断就是“行政组织通过行政手段实现的垄断[10]。”但行政垄断仍然不能在法学意义上形成清晰的概念,因为垄断的内涵在从经济学向法学的迁移过程中必然存在精确性的减损。此后,学者们尝试从不同角度在法学范畴内探讨行政垄断的内涵,强调公权力介入或政府干预对有效竞争产生的影响,并将垄断与竞争的对立形态纳入考量范畴。例如王保树先生将行政垄断的构成要件分为主体要件、主观要件和客观要件,认为行政垄断就是“政府和政府部门滥用行政权力限制竞争[11]。”也就是说,行政垄断十分强调“行政性”的特点,与经济垄断通过竞争而形成资本集中的垄断过程不同,行政垄断是在市场格局之外依靠行政强制力实现的政府控制状态。尽管此后对于行政垄断的表述仍然存在细微差别,但通常认为,行政垄断是国家行政主管部门滥用行政权力,排除、限制或妨碍合法竞争的行为或实现的状态。

由此可见,行政垄断的形成与政府公权力的介入息息相关,职业体育尤其如此。行政垄断在职业体育中有其内生性的形成要素,我国在“举国体制”下发展国家体育的路径不可避免地形成以国家和政府管控为核心的内部环境。应当承认,举国体制对于我国体育事业的发展具有积极的推动作用,其能够最大程度地集中和配置体育资源,政府对于体育产业的直接投入,也具有任何市场化活动无法比拟的竞争优势。在我国争创体育强国的发展道路中,依靠自由竞争而形成相对稳固的市场过程是极为缓慢的,政府的直接扶持和支撑的确创造了有目共睹成绩。可以说,在我国体育发展的过程是与政府主导相伴共生的,“职业体育与政府彼此关系和相互影响构成了社会运行的两股重要力量,社会则为职业体育与政府的运作提供了空间和环境[12]”,这也为我国职业体育行政垄断的泛化提供了天然的土壤。

1.3我国职业体育行政垄断的形态

根据我国《反垄断法》的规定,垄断行为是指“排除和限制竞争”的行为,包括经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。可以发现,我国《反垄断法》主要针对经济垄断行为进行规制,这类垄断行为在职业体育中并不少见。例如俱乐部之间签订横向垄断协议限制运动员的自由流动和薪资,俱乐部滥用市场支配地位恣意提高比赛票价,在提供比赛的同时强制搭售其他商品,甚至恶意拒绝交易,操控比赛结果,对不同地区的观众采取差别待遇等。

对于职业体育中垄断行为的判断既要维护传统的体育精神和价值,又要满足经济发展和法律遵从的要求。但是这种模式也造成我国目前职业体育产业现状最突出的特点便是“政企不分”、“产权不明”和“管办合一”,根据我国《体育法》及相关规定,国家体育总局及下属各行政管理部门和各运动项目管理中心属于国家体育管理机构,其同时可以通过针对运动管理中心或体育协会,“形成两块牌子一套人马的方式介入经营主体之间的竞争[13]。”也就是说,我国职业产业的行政机构既是机构,又是经营实体,这就使得政府主管机构有能力决定职业体育的发展模式,深度干预发展事项,限制或阻碍应有的市场竞争格局,实现实质性的行政垄断。例如通过行政方式设立准入制度、运动员流动制度等限制有效竞争,或采取地方保护主义排除竞争。广为熟知的“凤铝事件”和“中宇事件”便被认为行政垄断造成“在篮球职业市场准入制度推行的过程中,既有准入标准实体的争议,也有准入标准程序的纠纷[14]。”

另外,行政垄断被认为是我国职业体育反垄断过程中的主要矛盾。受长期以来体育领域计划经济的影响,行政垄断在职业体育产业中表现得尤为突出。在“举国体制”的氛围中,国家政府成为体育事业发展的最大推动者和受益者,直接或间接介入职业体育经营,排除或限制竞争的情况构成职业体育中最主要的行政垄断方式。我国《体育法》确立了职业体育管理体系的基本架构,各行政主管部门具有广泛的权力,对于职业体育的日常管理和规则制度有一定程度的决定权。这就造成行政主管部门很容易通过行政行为干预正常的职业体育运营,在市场准入、运动员流动及转播权方面限制有效竞争。

2 我国职业体育行政垄断产生和存在的特殊性

如果将职业体育视为可受规制的统一市场,那么其“供公众消费的产品便是集观赏性、娱乐性和技术性一体的体育比赛[15]。”与其他传统产品相比,职业体育具有自身的特殊性,这种特殊性会导致《反垄断法》的普遍适用存疑。

2.1职业体育中行政垄断部门多重身份的特殊性

在传统经济领域,经济垄断和行政垄断的区别是较为明显的,在主体、性质、方法和强制力方面均有不同。但在职业体育中,行政主管部门往往兼具管理者和经营者的双重身份,其实施的垄断行为在构成要件方面容易造成行政垄断和经济垄断的混淆。例如,“现实中,不论是足球运动管理中心,足球协会,或者是中超公司等等,其背后都带有行政事业型的特征,其背后的资源、资产带有事业型单位资产(或者说国有资产)的本质规定性[16]”,那么,这种“行政性公司”依照我国现有制度具有相应的行政权,同时其在特定市场内又具有独占性的市场支配地位,其所作出的诸如市场准入限制,运动员流动限制等限制竞争的行为便很难界定其垄断性质,因为无论其依靠自身的行政强制力,或是排他性的市场支配地位,都可以实现预先设立的目的。在这种情况下,针对职业体育中行政垄断的判定就需要依赖限制竞争所依据的能力,即具体实现限制竞争目的的行为是依靠公权力的强制力还是依靠排他性的经济力实现的,需要对具体行为进行个案分析。

2.2职业体育中可预期价值与赛事结果的特殊性

在职业体育中,保持“竞争性平衡”是发展的内在要求,会形成“自然垄断”的表征,使得行政垄断具备一定的合理性,而且,从体育竞技精神角度而言,“如果对手被完全排挤出局,那么比赛的全部意义就被破坏了”[17]。也就是说,“体育产业的价值核心来源于竞争平衡”[18],但是职业体育仍然遵循市场经济的一般规律,竞争所导致的优势资源汇集很容易打破这种竞争平衡。例如“传统强队”在吸引优秀运动员和教练员方面会具有相对优势,而这种优势又会强化其“强队”地位。为此,职业体育会采用诸如运动员流动限制、联赛准入限制等方法实现竞争平衡。“竞争性平衡”是通过制度安排实现参赛各方竞技能力均衡的过程,其目的在于维持一种不确定性,包括“每场比赛结果的不确定性;赛季结果的不确定性;联赛结果的不确定性”[19]。而职业体育对于消费者最大的吸引力恰恰在于这种不确定性,这种不确定性要求在同级赛事中的参赛各方至少应当保持理论意义上的同等竞赛能力。如果参赛各方实力悬殊,那么消费者基于主观判断而成功预期比赛结果也就成为可能,比赛本身就使消费者失去了潜在消费欲望,也动摇了体育比赛作为“消费产品”的基础。可见,不确定性对于维持体育比赛的“可消费性”具有重大意义

2.3职业体育中“竞争性和合作性共存”的特殊性

通常,职业体育被描述为“竞争性和合作性共存[20]”的运动。“竞争性”无需赘言,任何职业体育比赛职业体育的本质在于实现有效的对抗,竞争或对抗本身即构成了职业体育产业提供产品的过程。但同时,职业体育的竞争性也决定了任何独立的市场主体无法实现绝对排他的市场独占,因为竞争性比赛终究无法由任何一方独立完成,需要比赛双方共同合作为观众呈现。因此,“合作性”又构成了职业体育产业提供比赛产品的基本方式。尤其是当职业体育市场具有规模效应时,这种合作更不局限于比赛双方,在整个体育联盟或国家层面都需要彼此协调形成有效的竞赛制度安排。为了提高体育比赛的竞技性,或实现上述的“不确定性”,这些制度安排需要考虑在某种程度上弱化竞争力度,“需要一定程度上的合作以确保联盟的实力与持续发展[21]”,例如采取一致的运动员限资制度。

2.4职业体育中“准公共产品”的特殊性

根据萨缪尔森理论,典型的公共产品应具备“非竞争性”和“非排他性”,非竞争性是指用户对产品的使用不会影响其他用户使用该产品的质量,而非排他性表明产品向用户提供后,便无法排除其他用户的使用。对于职业体育产品而言,比赛门票和转播权限制会限定特定的用户受众,也就是未支付同等对价的用户无法享受相同质量的产品,这与典型的公共产品存在差异。但是职业体育产品所附加的体育精神又决定了其应当属于全民共有的宝贵财产,各国政府对于体育事业的支持和反垄断豁免都是基于体育产业公益性质的考虑。因此,职业体育产品虽然不是纯粹的公共产品,但具有明显的公益性质,可以被认为属于“准公共产品[8]”

但是职业体育是商品化的竞技体育,在其发展过程中仍然遵循经济市场的一般规律,竞争过程很容易打破这种平衡,为此,职业体育会采用诸如运动员流动限制,联赛准入限制等方法恢复竞争平衡,例如“在美国,从最初职业棒球的保留制度,再到后来的选秀制度、转会费制度都是围绕对运动员,尤其是优秀运动员自由流动而采取的限制措施[21]。”这些限制措施都可能由行政主体作出而具备行政垄断的特点,但是这些垄断行为却并不是以有害目的为基础,而是为了维持必要的职业体育发展条件。在这种情况下,行政垄断的绝对危害性是应当受到质疑的,因此在垄断行为的规制方面应当有所区分。

3 规制我国职业体育行政垄断对《反垄断法》的特殊需求

鉴于职业体育行政垄断的特殊性,片面的禁止或放任都是不可行的。随着我国职业体育市场化进程的加快,商业性要求职业体育必须遵循经济市场的一般规律,充分和有效的竞争应当予以保障。尽管职业体育“竞争性平衡”的要求为某些限制竞争的行政垄断提供了合理性基础,但政府主导型体制下产生的行政垄断仍然对于职业体育发展具有阻碍作用,应当予以必要的规制。

首先,在法律层面,我国《反垄断法》具有普适性,我国《反垄断法》也未将职业体育列入豁免之列,其对于职业体育的全面适用应当是毫无争议的,职业体育中的行政垄断应当落入反垄断法的规制框架内。但是对于职业体育行政垄断的禁止也并不是绝对的,出于国家安全和经济发展的考虑,各国反垄断法通常会规定反垄断适用的例外情况,也就是反垄断的豁免。豁免的范围通常会考虑特定行业的特殊性,以及其在国民经济领域中的重要作用,允许该行业中存在垄断状态。如前所述,职业体育正是这种具有特殊性的产业。以职业体育市场准入制度为例,为了保持职业体育的竞技性,市场准入制度通过限制俱乐部的数量规模达到有效的调控目的,“是政府以及职业体育联盟规制俱乐部资格和联赛秩序的重要手段[22]。”虽然市场准入制度存在限制竞争的效果,但是其目的是为了有效促进职业体育的良性发展,这种行政垄断就应当适用豁免。为此,“合理原则”应当引入到职业体育行政垄断规制的判定中。“合理原则”是美国在1911年的标准石油公司案中确定的重要原则,该原则认为并非所有的限制竞争行为都是违法的,存在合理性基础的限制竞争行为应当得到豁免。“合理原则”通常适用于存在“模糊性”或“争议性”的垄断行为,这类垄断行为尽管在行为构成上具有限制竞争的特点,但不一定存在危害结果。因此,在规制职业体育的行政垄断时,必要的合理性基础应当纳入考量范畴,对于行政垄断的主观要件的判断就具有了重要意义。例如,限制运动员自由流动可能出于保持“竞争平衡”的考虑,也可能基于“地方保护主义”的目的。尽管行为本身都客观造成了运动员权益的减损,但较于职业体育产业整体而言,二者所体现的价值取向并不相同,自然受到的规制程度也应当有所区别。因此,在适用《反垄断法》规制职业体育行政垄断时,需要采用“合理原则”考虑限制竞争行为受到豁免的可能性。

其次,在体制改革层面,坚持“管办分离”是规制职业体育行政垄断的有效途径。管办分离就是“政府管与办的职能分离,是公共事务管理职能与出资人职能的分离[23]”,这有利于改善我国职业体育目前行政垄断泛化的局面。如前所述,我国在举国体制下发展起来的职业体育具有浓重的行政色彩,政府介入过多的现状在一定程度上模糊了行政主管部门的职责和性质,为行政垄断提供了滋生的土壤。为了实行有效的规制,我国《2001-2010年体育改革与发展纲要》规定:“国家对体育事业的管理方式,从直接、微观管理向间接、宏观管理转变。”《中共中央、国务院关于进一步加强和改进新时期体育工作的意见》进一步明确指出:“明确政府和社会的事权划分,实行管办分离,把不应由政府行使的职能转移给事业单位、社会团体和中介组织。” 2014年,国务院颁布的《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》要求:“在发展体育产业中加快政府职能转变,强化市场监管,营造竞争有序、平等参与的市场环境。”由此可见,我国职业体育“管办分离”的策略路线已经具有了有力的外部政策环境,在职业体育体制改革中应当加快理顺行政主管部门在“管”与“办”方面的职能和权力界限,切断行政主管部门与职业体育产业的直接经济利益联系,保证行政主管部门有效引导职业体育的健康发展,避免越权干预职业体育的日常运营,弱化行政垄断对于必要性竞争的限制作用。

4结语

我国职业体育行政垄断形成的原因是复杂的,我国职业体育没有遵循传统依靠市场化的发展路径,而是在举国体制的计划经济背景下产生的特殊形态,因此制止和最终解决行政垄断的措施也应是来自多渠道的。以《反垄断法》规制我国职业体育行政垄断,这无疑是最重要的法律途径。但是,这一途径的实现,有赖于加快我国行政体质“管办分离”的步伐。随着我国职业体育市场化进程的加快,市场主体的多元化在一定程度上弱化了行政垄断在职业体育中的唯一性,出现了经济垄断与行政垄断的竞合现象,进而产生了我国职业体育行政垄断规制的特殊性。尽管职业体育“竞争性平衡”的要求为某些限制竞争的行政垄断提供了合理性基础,但政府主导型体制下产生的行政垄断仍然对于职业体育发展具有阻碍作用,应当在法律层面和职业体育体制改革方面予以必要的规制。

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