中国篮球协会经纪人证书申请资格法律问题分析 ——以《中国篮球协会经纪人管理办法（试行）》第九条第（四）项为视角

戎朝  刘双双 

2018年6月22日，中国篮球协会向各体育局（篮球中心）、各有关体育院校、各有关行业体协、各级篮球协会、各篮球俱乐部发布《关于印发《中国篮球协会经纪人管理办法（试行）》的函》，其中陈述：为规范体育经纪人在中国篮球协会管辖范围内进行的经纪活动，规范经纪人执业行为，保障当事人的合法权益，促进篮球运动健康发展，根据中国法律、法规和国际篮球联合会等有关规定，经广泛征求意见,现制定《中国篮球协会经纪人管理办法（试行）》（以下简称《办法》（试行）），请各相关单位及人员参照此方案筹备有关事宜。函件并附《办法》（试行）的电子档。

在这份有关篮球经纪人的《办法》（试行）的第九条规定了不具备申请《中国篮球协会经纪人证书》（以下简称“经纪人证书”）的人员也就是所谓的禁入门槛，其中该条的（四）中规定：“一年以内与新闻、广播、传媒、报业、刊物等机构建立定期和/或专项雇佣、劳动、劳务关系，或以其他方式获取酬劳的，并参与从事篮球运动项目相关宣传、报道、转播、评论、解说工作的相关人员”。该项准入限定，显得尤为突兀，经笔者对比FIBA和以往篮协的经纪人管理的规定，此项属于本次修改新增的条款。

鉴于，《办法》的试行性质，本文尝试对《办法》（试行）第九条第（四）项的篮球经纪人准入限定是否存在法理上的合法性、合理性、正当性进行分析。

一、《办法》（试行）第九条第（四）项中对篮球经纪人准入资格限定的维度：

（1）从时间维度进行限定

《办法》（试行）第九条第（四）项规定，申请经纪人证书的自然人在“一年以内”不得与新闻等机构建立雇佣、劳动、劳务关系，或以其他方式获取酬劳的，并参与从事篮球运动项目相关宣传等工作。

《办法》并未提及“一年以内”的起算时间点，用体系解释的方法分析，既然为准入限定，那么其应该为申请人向中国篮协申请前的一年内。且从该《办法》的目的来看，担任经纪人期间也不得从事上述工作和活动，《办法》第三十二条第十一项也做出了规定。

（2）从限定的职业和工作范围维度进行限定

首先，申请人不得与新闻、广播、传媒、报业、刊物等机构建立定期和/或专项雇佣、劳动、劳务关系，或以其他方式获取酬劳。即申请人既不能在向中国篮协申请前的一年以内在上述机构任职也不能提供劳务。

其次，从上述机构获取酬劳的申请人不得参与从事篮球运动项目相关宣传、报道、转播、评论、解说工作。

根据笔者了解，新闻、广播、传媒、报业、刊物等机构的特点在于其都是传播信息的媒介。而与篮球运动项目相关宣传、报道、转播、评论、解说工作也是对信息的传播或评价。总之，本项的准入限定，其实排除了篮球领域媒体工作者担任篮球运动员的经纪人。

二、球员经纪人所涉的经纪活动

在对《办法》（试行）第九条第（四）项进行合法性、合理性、正当性分析之前，有必要了解下球员经纪人到底要从事什么活动。

 《办法》（试行）对球员经纪人从事经纪活动的规定如下：

从上述表述可以看出，经纪活动主要包括提供球员加入、续约、转会、中介服务、商务事务。球员加入、续约、转会活动需要经纪人熟知国际篮联、亚洲篮联和中国篮协有关球员上述事项的规定，而有过参与从事篮球运动项目相关宣传、报道、转播、评论、解说工作的相关人员似乎拥有更为广泛的人脉网络、对上述事项的开展更为熟悉，无疑更符合上述条件，属于从事经纪人职业的优质人选。

另外，中介服务、商务事务涉及球员形象开发、广告代言等事宜，该等事宜需要经纪人收集并分析和运用各种市场信息，上文曾分析过新闻等机构是传递信息的媒介，在新闻等机构任职或提供过劳务尤其是在向中国篮协申请日的前一年或者在担任经纪人期间，其对经纪活动所需的信息了解的更为全面和及时，在此基础上为球员提供中介服务、商务服务等有助于球员利益最大化，也更加专业化。

有学者认为，“体育经纪人为运动员、教练员签订劳务合同、签订形象代言广告合同等活动均为代理”；“在某些情况下，体育经纪也有居间合同的性质”；“尽管体育经纪活动的最终结果由市场主体承担、但体育经纪人接受体育市场主体委托，以其名义从事相关活动并直接承担相应责任，实属行纪行为”。本文认为，无论是代理、居间或是行纪，其需要在充分了解相关规则和市场信息的基础上进行，球员经纪人拥有从事篮球运动项目相关宣传等工作的经验反而更加有利，篮协的《办法》（试行）一定程度上似乎有“反专业化”的倾向，感觉营造了一种劣币驱逐优币的准入条件。

三、以往的经纪人管理办法并未禁止媒体工作者担任球员的经纪人：

中国篮协2009年11月18日发布的《中国篮球协会经纪人管理办法》第十二条同样属于准入限定规则，其规定：在国际篮联或其洲际篮球组织、中国篮协及所属会员单位或关联组织(包括俱乐部及股东单位、联赛、球员协会等)任职的工作人员，不得兼任经纪人。已经获得经纪人证书但仍在上述组织或单位中任职期间的经纪人，将不得从事球员转会交流的经纪工作。

也就是说，2009年的《办法》并没有规定申请人在向中国篮协提出申请前的一年以内不得在新闻等机构任职并参与从事篮球运动项目宣传等工作，而且获得经纪人证书的经纪人只是在任职期间不得从事球员转会的经纪工作。

那么，则意味着《办法》（试行）第九条第（四）项的内容是这次修正过程中新增加的内容，诚如最近国务院最新公布的《重大行政决策程序暂行条例》中的体现那样，重大行政决策需要健全科学、民主、依法决策机制，需要提高决策质量和效率，明确决策责任，关于申请人资格所涉的时间、内容、人员的如此大范围禁止准入的新限定，制定者需要充分说明之所以制定如此不同于以往的理由。

四、最新的国际篮联的内部规则并未禁止媒体工作者担任球员的经纪人：

已于2019年5月15日生效的FIBA内部规则第292条规定：“在任何情况下，申请经纪人证书的自然人不得在FIBA、洲组织、会员联合会、俱乐部或类似实体（如联盟或球员协会）内担任职务或亲自或通过第三人参与工作”。这是FIBA关于申请人任职的禁止性规定。《办法》（试行）第九条第（四）项的规定并未在FIBA内部规则中有所体现，结合FIBA内部规则第283条的规定，如果各个国家制定的规则与FIBA的内部规则相冲突，则FIBA的内部规则应优先适用。所以在《办法》（试行）第九条第（四）项与FIBA内部规则不一致的情况下，并不意味着《办法》（试行）因此失去了效力，只是在两者发生冲突时，FIBA内部规则应优先适用。

此外，我们应该看一下FIBA球员经纪人任职禁止的目的，了解设置球员经纪人禁止性规定的目的。FIBA第292条对申请经纪人证书的自然人不得在FIBA、洲组织、会员联合会、俱乐部或类似实体（如联盟或球员协会）内担任职务或亲自或通过第三人参与工作进行了任职禁止规定。根据FIBA内部规则第309条的规定，其有权通过秘书长对经纪人进行处罚。若球员经纪人在上述机构内部任职，则可能会出现自己监督自己或者因工作影响裁判，从而逃避处罚的情形，其实基于裁判公平的角度进行的规定。而《办法》（试行）第九条第（四）项对于在新闻等机构任职并获得酬劳且参与篮球运动项目相关宣传的情形并不会产生自我监督和裁判的情形，因此不应成为禁止自然人申请经纪人证书的理由。

五、《办法》（试行）第九条第（四）项的合法性、合理性分析

根据《办法》（试行）第一条的规定，其制定依据主要为中国法律、法规和国际篮球联合会的规定。

（1）《办法》（试行）是否违反了中国法律、法规

根据《中国篮球协会章程》的表述，中国篮协是一个全国性、行业性、非营利性社会组织，且接受国家体育总局和社团登记管理机关民政部的业务指导和监督管理，并遵守宪法、法律、法规和国家政策，遵守国际篮联章程，遵守社会道德风尚。由国家体育总局根据《社会团体登记管理条例》制定的《全国性体育社会团体管理暂行办法》第十七条规定“社团应当根据法律、法规和国家体育总局的有关规定，建立健全社团规章制度，并依据章程和各项制度开展业务活动，实施行业管理，规范行业行为，进行社团自律”。从该规定可以看出中国篮协有权制定并依据各项制度进行活动，且中国篮协制定的《办法》（试行）应属于行业规范。

但是不可否认的是，中国篮协具有行业自治和行政管理的双重属性，除刚才指出的《办法》（试行）第九条的准入限定的规定外，根据《办法》（试行）第三十三条的规定，其拥有对经纪人进行处罚的权力，包括罚款、取消或吊销经纪人证书等，此时篮协管理经纪人活动时，其行使的是行政管理职责，由中国篮协准许向其提出申请的自然人从事经纪活动和对经纪人进行处罚类似于行政法中的行政许可和行政处罚。作为被授权行使行政管理职责的中国篮协对于权力的规定和行使应有依据，应遵守国家制定的各项法律法规。

显然，中国篮协有权制定《办法》（试行），《办法》（试行）是合法的。但是根据《行政许可法》第十一条的规定，设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。因此，中国篮协在设置经纪人准入门槛时也应遵循上述法律的规定，遵循经济发展规律，调动公民的积极性，在准入限定的具体规定上是值得商榷的。

（2）《办法》（试行）的准入限定的合理性

2012年12月1日国务院发布了《关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》（以下简称“决定”）。《决定》提到，“不断降低人才负担和制度成本，持续激发市场和社会活力，促进就业创业”。并且，在该份决定中我们查询到，被取消的职业资格许可就包括：59社会中介服务人员 科技咨询师、职业信息分析师 农产品经纪人，也包括某些行业协会规定的职业资格许可内容，比如“中国钢铁工业协会”的“炼钢备品工”等职业。

不仅如此，2019年4月7日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于促进中小企业健康发展的指导意见》（政策性的规范性文件）中提到，“按照竞争中性原则，打造公平便捷营商环境”。竞争中性原则重要的一点在于要促进公平竞争，要剔除社会主义市场竞争中的阻碍竞争的不合理的因素。具体到《办法》（试行）第九条第（四）项，其设置的门槛排除了本身具有优势的自然人进行经纪人申请，使得在经纪人领域的竞争不具有充分性，不合理的阻碍了经纪人市场的竞争。对于经纪人市场来讲，只有保持充分竞争，才能促进经纪活动资源的合理配置，促进体育经纪活动的发展。

从上述法律、行政法规、国家政策我们可以看出，通过多种途径减少就业创业的负担，调动公民积极性是一种必然的发展趋势。对于在新闻等机构任职或提供劳务且参与从事篮球运动项目宣传等工作的人来讲，从事经纪人活动能够发挥其自身的优势，对其设置申请经纪人证书的门槛增加了其就业的负担，与整体的就业政策与趋势背道而驰。

中国篮协有权制定《办法》（试行），本身《办法》（试行）是合法的，但其对于经纪人准入门槛的设置并不符合法律行政法规的相关规定的价值取向，且与国家的政策背道而驰。该准入门槛的设置影响了人员就业、市场竞争，其合理性是存疑的。

六、《办法》（试行）第九条第（四）项准入限制是否具有正当性基础：

（1）篮球运动项目相关宣传等工作是否影响从事经纪人业务

笔者未看到篮协制定《办法》（试行）时的原始考量材料，推测篮协禁止篮球宣传媒体的从业者从事经纪人业务的的主要考虑点可能是避免经纪人利用从事篮球运动项目宣传工作的便利在宣传篮球运动时，偏向于其所代理的篮球运动员。

真实是任何新闻报道的第一原则，体育新闻也必须保证报道的事件要经得起推敲和调查。因此，真实是所有从事与篮球项目相关的报道工作的人员都应遵守的原则。与篮球运动项目相关的评论、解说工作要遵循客观性原则、公正性原则、全面性原则。因此，从事与篮球运动项目相关的解说、评论工作也要以篮球项目的客观事实为基础，不隐瞒事实、不歪曲事实。

但问题在于篮协所担心的方面，无论如何应当属于媒体行业规范应该考虑的内容，篮协这属于越俎代庖，而且任何重大限制性规定都应当遵循比例和适当原则，媒体从业者对于经纪行为的专业性的提升、市场的开拓的正面利益应该是篮协第一考虑的，其所带来的负面效应不足以覆盖其带来的正面效益，况且这些负面效应还只是或有，且可被控制的，在我国拥有采编权的媒体都是规模较大的带有国家背景的企事业单位，拥有良好的中立性和系统性措施的保障新闻的真实性，毕竟经纪人是自然人主体，他的能量是有限的，篮协的新规所体现的利益趋向和采取的一刀切的措施，显然不匹配其行业身份和地位，绝非理性分析后的结果。

（2）正当性的思考—从回避制度角度思考

回避制度在我国主要存在于民事诉讼、刑事诉讼、仲裁程序等法律程序中。以《民事诉讼法》的规定为例，其中第四十四条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： 

（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；

（二）与本案有利害关系的； 

（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。 

审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。 

前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

从以上措辞可以看出，需要回避的人员是因为与该案存在某种关系会影响案件的公正审理。就与篮球项目相关的宣传、解说、评论等工作来讲，首先，法律并没有规定该种情形属于需要回避的情形。其次，回避的制度的设立存在于需要公正审判或裁判的情境下。从上一部分对与篮球运动项目相关的运动的分析来看，从事该些工作本身是允许有个人倾向性的，且对于所有从事该类工作人员来讲，其都要坚持客观性、公正性以及全面性等原则。该些原则并非针对某些个人设立，而是由媒体群体进行系统性保障来实现的。从这个角度来看，从事与篮球项目运动相关的工作也并不会阻碍相关工作的正常开展。

篮协旧《办法》和FIBA最新规则有关准入限制的内容，属于理性、克制，且权衡各方利益的规定，只为了防止裁判者因其自身利益影响公正裁判的目的而进行限制，符合比例和适当性原则，媒体从业者虽有公正报道的义务，但不是核心原则。体育领域，媒体刻意制造矛盾甚至是提升体育吸引力的一种方法，媒体从业者根本不需要遵循回避原则，《办法》（试行）的中的准入限定比照回避制度的规定，其正当性是存疑的。

七、结语

《中国篮球协会经纪人管理办法》（试行）第九条第（四）项的规定虽然没有违反FIBA的相关规定，但FIBA的任职禁止目的在于避免自我监督自我处罚的情形，《办法》（试行）第九条第（四）项显然是不存在这种情形的，因而《办法》（试行）关于球员经纪人申请资格的禁止性规定不具有合理性。且从中国相关法律法规来讲，《办法》（试行）第九条第（四）项限制了可申请球员经纪人的人选，球员经纪人在进行经纪活动时拥有在新闻等机构和篮球运动项目的相关宣传经验使得球员经纪人对于球员的相关活动有着更加深入的了解，能够更好的促进球员加入、续约、交流、转会、以及商务事务的开展。因此，该种规定与法律法规规定的促进就业、竞争中性、遵循经济发展规律、调动公民积极性背道而驰，不利于体育经纪活动市场的公平充分竞争。且该《办法》目前正处于试行阶段，更应接受市场的检验，不应与市场的发展规律相抵触。

相比较2009年的版本，《办法》（试行）第九条第（四）项的规定为本次新增加，但中国篮协对上述增加部分并未作出说明或解释，故对于申请篮球经纪人的资格为何作出如此限制也是不明晰的。本文认为应在正式的《办法》中删除此项规定。

作者： 戎朝  刘双双   

上海邦信阳中建中汇律师事务所