体育仲裁院上诉程序的实体法律适用规则

   董金鑫*

       （中国石油大学（华东）法学系，山东 青岛 266580）

摘  要：《体育仲裁规则》第R58条规定了体育仲裁院上诉程序的实体法律适用规则。该条款于2013年修订，内容上不同于国际商事仲裁的实体法律适用。首先，它虽然尊重当事人选择的法律规则，但优先适用有关的体育规则；其次，在当事人没有选择的情况下，主要适用作出被上诉决定的体育联合会、体育协会或其他体育组织住所地的国家法，仲裁庭认为适合的法律规则仅仅是补充。此种实体法律适用的差异由体育行业纠纷的特别性质造成的，应该引起重视。

关键词：体育仲裁院；上诉程序；实体法律适用

On the Law Applicable to the Merits in the Appeal Procedure of CAS

DONG Jin-xin

(Department of law, China University of Petroleum, Tsingdao 266580,China)

Abstract：The R58 of Code of Sports-related Arbitration defines the law applicable to the merits when the CAS hears cases in the appeal procedure. This provision, revised in 2013, is different form the law applicable to the merits in international commercial arbitration. It respects the rules of law chosen by the parties, but only in the absence of the applicable sports regulations; without such a choice, mainly according to the law of the country in which the federation, association or sports-related body issued the challenged decision is domiciled. The rules of law that the Panel deems appropriate is only a supplement. The special nature of disputes in the sports industry makes the difference between them in the field of law applicable to the merits, which should arouse attention.

Key words: CAS; appeal procedure; law applicable to the merits

       位于瑞士洛桑的体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，简称CAS）是世界上最为权威的体育仲裁机构。除通过普通程序解决商事性质的体育纠纷外，它还特别设置上诉程序解决体育组织和运动员之间的管理纠纷，包括对体育组织处理合同争议的决定不服而发生的纠纷。随着CAS影响力的逐渐扩大，我国当事人也参与其中，如申花佩德案、泰达马特拉奇案、佟文案。^[1]

       由于对仲裁规则不甚熟悉，此类案件多以中方败诉告终。就上诉程序的实体法律适用，2013年3月1日修订的《体育仲裁规则》（Code of Sports-related Arbitration）第R58条规定，仲裁庭应根据可以适用的章程以及作为补充的当事人选择的法律规则解决争议；在当事人没有选择的情况下，根据作出被上诉决定的体育联合会、体育协会或其他体育组织住所地的国家法，或者根据仲裁庭认为适合的法律规则。仲裁庭应就后一情形给出裁判的理由。由于该条款不同于通常的国际商事仲裁的法律适用条款，本文结合实践中存在的争议以及相关立法，探讨CAS上诉程序实体法律适用的特点，为中方当事人维护自身合法权益提供参考。

1. 上诉程序实体法律适用规则存在的背景

      在探讨《体育仲裁规则》第R58条的内容之前，有必要回顾CAS上诉程序的实体法律适用规则适用存在的背景。首先，实体法律问题伴随着CAS解决体育管理纠纷的特别仲裁机制出现；其次，R58条优先于CAS所在地国即瑞士法对仲裁法律适用的规定。

1.1 上诉程序实体法律适用问题的出现 

      当用尽内部救济仍无法解决与成员间的管理纠纷时，国际体育组织的章程多规定争议交由CAS上诉程序解决。与国际商事仲裁不同，CAS上诉程序处理的管理争议多涉及处罚等纪律性问题，构成新的仲裁形式。它以平等对抗的私人性质解决不平等的行政监管性质的争议，是现代国际争端解决的一项新发展。从法律适用的角度，原本体育组织和运动员之间因管理而产生的争议属于行业内部的纠纷。出于对体育自治性的尊重，国家极少干预，故主要根据体育组织内部规则自行解决，几乎不涉及其他法律的适用。由于CAS上诉程序的出现，此类纠纷也发生法律适用问题。

1.2 与瑞士仲裁的实体法律适用规则的关系

由于CAS位于瑞士，那么其审理上诉案件的法律适用是否受瑞士法的影响？关于国际仲裁的实体法律适用，《瑞士联邦国际私法》第187条第1款，仲裁庭应根据当事人选择的法律规则进行裁决；当事人没有选择时，依与案件有最密切联系的法律。根据《瑞士联邦国际私法》第176条，包括第187条在内的第12章适用于所有仲裁庭地位于瑞士且至少一方当事人在仲裁协议订立时在瑞士既无住所亦无惯常居所的仲裁。虽然CAS审理的多数上诉案件属于《瑞士联邦国际私法》176条国际仲裁的范围，但不受第187条的限制。根据特别法优于一般法原理，CAS的实体法律适用规则是自治的。在2009/A/1918案，虽然仲裁庭援引《瑞士联邦国际私法》第187条，但只是为强化根据《体育仲裁规则》第R58条得出的法律适用结论。

与之类似，那些双方当事人在仲裁协议订立时住所和惯常居所都在瑞士的仲裁，只要符合上诉程序的受案范围，其法律适用同样受制于《体育仲裁规则》第R58条。2010/A/2083案属于国内仲裁，被申请人认为实体法律适用应由《瑞士联邦仲裁协约》第31条第3款支配，即除了当事人授权仲裁庭依公正原则裁决，应根据可适用的法律裁判。此处的法律是指国家法。即使体育组织的规则根据该款仍有适用空间，但只在不与瑞士强制规范冲突的情况下才能适用。申请人则认为该案适用《国际自行车联盟章程》第290条的规定，即CAS应根据反兴奋剂规则以及当事人选择的法律规则裁判；没有选择时依据瑞士法，无需求助《瑞士联邦仲裁协约》。根据《体育仲裁规则》第R58条，仲裁庭小心处理《瑞士联邦仲裁协约》和《国际自行车联盟章程》的关系，认为章程的适用不得违反瑞士强制规范，但该案不存在冲突的情形。

2. 上诉程序实体法律适用规则的内容

2.1 涉案体育组织章程的优先适用

根据《体育仲裁规则》第R58条，可适用的组织章程理应在仲裁中优先适用。此种可适用的章程是指那些作为一审决定依据的体育组织的章程。从实体上，体育组织的章程被看作是划分体育组织与作为其成员的运动员之间的权利和义务的重要依据；从程序上，上诉程序处理的正是运动员不满意体育组织根据章程所作出的决定。这构成体育组织章程在CAS上诉程序案件中优先于当事人选择的法律规则适用的原因。除此之外，体育组织章程的优先适用还包含其他的法律适用问题。

2.1.1 组织章程中的法律适用条款

首先，如果体育组织的章程中已经对法律适用作出规定，此种规定是否要得到CAS仲裁庭的尊重？如2015年版《国际足联章程》第66条第2款，CAS应主要适用国际足联的各项章程，其他情况附带（additionally）适用瑞士法。如果将该条款视为冲突规范，那么似乎不应该适用。毕竟出于选法确定性的考虑，目前的趋势是拒绝承认反致（renvoi）。由于《国际足联章程》第66第1款承认CAS对足球争议的终局管辖权，故须尊重第66条第2款对法律适用的规定。如下文所言，由于体育组织特别关注组织所在地的法律，即使不作如上解释，在当事人没有选择法律时，根据客观连结因素的指引也能适用瑞士法。在2010/A/2275案，仲裁庭认为，《欧洲高尔夫联盟宪章》第21条关于《卢森堡非盈利组织法》在宪章没有规定的情形下应该普遍适用的规定可以解释为CAS仲裁中的法律选择。

2.1.2 体育组织章程对有关国家法律的考虑

其次，有时体育组织的章程会考虑有关国家的法律，这是否构成法律适用的要求？仍以《国际足联球员身份和转会规则》为例，其第25条规定，违约损害赔偿的计算应当考虑国家的法律、运动的具体情况以及其它客观因素。该国家法一般不被视为仲裁的准据法，而只是仲裁庭在确定损害赔偿要考虑的事实。易言之，裁决机构可以自由决定国家法的重要性。[2]

作为事实考虑的法律往往发挥规范的效力。在2007/A/1298案，仲裁庭认为，苏格兰与合同纠纷存在最密切联系，不仅雇佣合同在该国订立，还构成合同订立和终止时球员和要求补偿的俱乐部的住所地国，故有关国家的法律指苏格兰法。其最终认定该案法律适用如下：《国际足联球员身份和转会规则》决定因球员单方解除雇佣合同是否需要对俱乐部进行补偿；瑞士法解释上述规则以及国际足联争端解决机构被上诉裁定的效力；在确定向俱乐部支付补偿数额时，如果苏格兰法的任何条款是相关的，则可以与上述规则一并适用。这说明有关国家的法律一旦为仲裁庭采纳，仍构成支配裁决特别事项的依据。

2.1.3 体育组织章程冲突的解决

当存在多个可适用的组织章程，需要解决他们之间的冲突。就层级冲突，2001/A/357案涉及运动员是否具有代表俄罗斯参加奥运会的赛事资格。仲裁庭认为国际冰球联合会细则（bylaw）不得违反《奥林匹克宪章》。由于体育组织规则存在层级效力的划分，故需要遵循处于金字塔顶端的组织章程；就时间冲突，为维护当事人适用法律的预期并达到公正的结果，就不同版本的组织章程，一般遵循不溯及既往原则，适用行为发生时有效的规则（tempus regit actum）。不过出于保护运动员利益的需要，特别涉及兴奋剂处罚问题，仲裁庭有时也考虑从轻（lex mitior）原则。^[3]

2.2 意思自治的补缺适用

居中裁判是一切仲裁的本质。因管理而产生的争议也无法摆脱平等对抗的仲裁特点。即使此类纠纷的当事人很难就法律适用达成协议，也不能排除选择法律的权利。出于对仲裁本质的尊重，《体育仲裁规则》第R58条规定了在体育规则不足的情况下适用当事人选择的法律规则。比较法上也存在类似情形，如规定外国投资者和东道国之间的投资争议法律适用的《华盛顿公约》第42条同样允许仲裁庭依照双方选择的法律规则裁决。《体育仲裁规则》2013版明确了只有在体育组织章程之外才可求助当事人选择的法律。之前的文本没有作为补充情况（subsidiarily）的限制。以至于这一规定经常误译，即将“according to the applicable regulations and the rules of law chosen by the parties”曲解为当事人不仅可以选择法律规则，还能决定章程的适用。^[4]毕竟其针对的是依据体育组织适用规则作出的决定，无论于体育组织还是相对方的俱乐部、球员或其他当事人，都不得排除。

2.2.1 选择法律的对象

与《瑞士联邦国际私法》第187条第1款的解释类似，R58条规定的当事人可选择的法律规则不限于国家法。此种作法被国际商事仲裁普遍承认。拥有更大行业自主的体育领域理应如此。故当事人不仅可以选择《国际商事合同通则》之类众所周知的国际商事惯例，还可选择体育管理机构的规则、章程或者细则，^[5]虽然后者本来就有适用的资格。

2.2.2 选择法律的方式

就选择法律的方式，当事人既可以在合同中约定准据法，又可以专门达成法律适用协议，还可以在仲裁程序开始后通过援用相同法律的方式作出选择。当庭援用法律被视为默示选法。在2006/A/1109案，仲裁庭认为，虽然当事人没有明确选择法律，但基于他们的主张，不难发现其默示认为罗马尼亚法应该附带适用。考虑到本案被上诉决定的作出机构位于罗马尼亚，故罗马尼亚法的附带适用既因为当事人的默示选择，又因为裁决机构位于该国。另外，《国际足联章程》要求补充适用瑞士法，也可以理解为因当事人选择争端解决机制而间接选法。

2.2.3 当事人选法在CAS实践中的运用

与国际商事仲裁不同，除体育组织的章程以及体育组织住所地国的法律之外，在CAS上诉实践中当事人另行选择法律的情形比较少见。而体育组织的章程以及体育组织住所地国的法律本来就可以适用，故意思选法的效力大打折扣。不仅如此，仲裁庭还通过其他方式拒绝适用当事人选择的法律。

其一，模糊的合同条款不构成有效的法律选择。2006/A/1141案涉及对球员单方面终止雇佣合同的上诉，仲裁庭认为合同条款过于模糊，不构成有效的法律选择。它将俄罗斯联邦的有效法律处于与俱乐部、国际足联、欧足联、俄罗斯足联以及俄罗斯足球超级联赛的文件同等的地位，从而有理由相信俄罗斯法仅仅是对当事人的指引，而非强制适用的法律。

其二，当事人不主张或无法证明，同样无法实现所选择法律的适用。在2008/A/1568案，虽然运动员和俱乐部约定雇佣合同适用保加利亚的劳动法，但在上诉中无人主张该法的适用，仲裁庭不予采用。除了不主张之外，与国际私法当中的法官知法（jura novit curia）不同，一般认为仲裁当事人有义务证明其所选择的外国法，无法证明仍丧失适用的基础。

2.3 没有选择时的法律适用

体育规则的适用存在缺陷，而上诉仲裁的当事人又很难达成选择协议；即便达成，往往不足以有效解决当事人的纠纷。故此时需要其他法律补缺。就此，《体育仲裁规则》第R58条规定了两种替补方案，即适用体育组织住所地国的法律或仲裁庭认为适合的法律规则。

2.3.1 体育组织住所地的国家法

就组织章程未能解决的事项，如果当事人没有约定，此时应考虑适用作出被上诉决定的体育联合会、协会或其他组织住所地的国家法。该选法规则采用体育组织一方的属人法，应该理解为仅指由国家制定的法律。

适用体育组织住所地法主要出于两点考虑：其一，CAS上诉机构的任务在于处理针对体育联合会、协会或组织决定的上诉，而上述组织在制定自身的制度、规则和章程时，已经关注了本地法。^[6]特别此类组织的章程通常会规定适用住所地法。如上，《国际足联章程》第66条第2款规定，CAS应主要适用国际足联的各项章程，不足的部分适用瑞士法。瑞士法的补缺地位多半因为构成其住所地法的缘故。位于瑞士的国际体育组织本质是根据《瑞士民法典》建立的社团组织，无疑要遵循瑞士法，否则会受到制裁。况且章程可能存在模糊或不全面的规定，此时借助所在地法进行善意解释是最稳妥的方式。出于以上考虑，在综合考察结果比较、利益分析、最密切联系等诸多方法后，^[7]CAS拟定了这一规定。

其二，相同的解释规则能够实现法律适用结果的一致，从而维护体育领域的自治性。仲裁庭在反兴奋剂案中认为，由于大多数国际体育组织的章程将与体育有关的仲裁提交CAS，故尽管各联盟的准据法不尽相同，但上诉机构须致力于《世界反兴奋剂法典》（WADC）在世界范围内对所有的体育纪律持续、统一的适用。CAS发展的案例法主要基于此类联盟发布的规则。而大多数国际体育组织的住所地位于瑞士，进而瑞士法在当事人没有选择的情况下能得以普遍适用。 

该条款也存在问题。当上诉针对国内联盟或其他体育组织根据相关国际体育联盟的规则作出的决定，会不利于国际体育章程的统一适用。如《世界反兴奋剂法典》规定，国际、国内体育联盟以及其他反兴奋剂机构对兴奋剂控制都要承担责任，而国内体育组织的兴奋剂处罚决定未必与国际体育组织的看法相同。此时在CAS被诉的国内体育组织所在地往往并非制定该领域章程的国际体育组织所在地。就此，仲裁庭在2002/A/383案偏离了R58条，在章程不足的情况下附带适用了制定该章程的组织所在地的法律，而不顾实际作出被上诉决定的组织所在地的法律。

2.3.2 仲裁庭认为适合的法律规则

与规定CAS普通程序实体法律适用的R45条在当事人没有选择时一概适用瑞士法不同，^[8]R58条除了适用组织所在地国法外，还将法律适用权交由仲裁庭行使。此时，仲裁庭多会借助法律的基本原则或跨国规范处理具体案件。这既包括平等对待、善意合法、禁反言等体育领域的习惯法则，又包括那些可以在纪律性案件中参照适用的刑事原则，如法无明文规定不为罪（nulla poena sine lege），还包括反兴奋剂领域的严格责任等体育自治法（lex sportiva）的基本原则。就其适用，《体育仲裁规则》2013版将“仲裁庭认为其适用为适合的法律规则”修改为“仲裁庭认为适合的法律规则”，与晚近的国际仲裁立法相一致。

目前，《国际贸易法委员会仲裁规则》第35条第1款、《国际商会仲裁规则》第21条第1款都将当事人没有选择时的法律适用权交由仲裁庭行使。与最密切联系指引准据法不同，该作法更为灵活，无须采用特定的判断标准。况且国际仲裁缺乏法院地的概念，如果根据冲突规范指引准据法，选择哪一国家的冲突规范存在疑问。《国际贸易法委员会仲裁规则》曾规定仲裁庭适用其认为适当的冲突规范选择准据法。这看似限制了仲裁庭法律适用的权限，然由于冲突规范的多样性，法律适用的结果缺乏预见性。

在《体育仲裁规则》修订前，虽然条文没有明确认为需要根据冲突规范选择法律，但“其适用为适合的法律规则”可以理解为仲裁庭需寻找合适的冲突规范指引适合的准据法。本次修订使得仲裁庭在说明选法理由时能够直接选择其认为适合的法律规则，不必求助于特定国家的选法标准。但仲裁庭多基于最密切联系这一冲突法方法进行选择。在2005/A/973案，《国际足联球员身份和转会规则》没有对足球俱乐部单方选择权条款的效力加以规范，且涉及的都是希腊当事人，活动也主要发生在希腊，仲裁庭认为雇佣合同完全与希腊发生联系，根据最密切联系适用希腊法。

2.3.3 适用的先后顺序

体育组织住所地国的法律和仲裁庭认为适合的法律规则都是在体育规则支配的范围之外且当事人没有选择法律规则时才能补充适用，二者适用的先后如何？从条文中不能轻易得出结论。^[9]但实践如2005/A/973案那样，所选择适合的法律规则多是用于排除与案件不存在实质联系的体育组织住所地国法的适用。

就法律体系全面性而言，作为国家的法律体系，体育组织住所地国的法律一般足以应对案件的审理，无须再求助体育自治法在内的其他法律规则。此时，仲裁庭认为适合的法律规则，更出于特定实体结果的达成，而非弥补体育组织住所地国法的空隙。所以，认为只有在体育组织住所地的法律无法实现案件公正审理的情况下方可求助于仲裁庭认为适合的法律规则有可取之处，即将后者作为法律适用的兜底条款，否则完全由仲裁庭决定适用法容易失之泛泛。

3. 上诉程序实体法律适用规则的特点与启示

通过对R58条的分析，不难发现上诉程序的实体法律适用规则极为特别。不仅当事人意思自治的范围有限，而且所适用的法律主要是体育组织制定的规则。究其原因，是由于体育行业与纠纷的特殊性造成的。

3.1 体育纠纷处理中当事人意思自治的限制

体育是高度纪律性的行业，具有天然的自治性、专业性和国际性。这使得体育规则的适用多表现为强制性；所处理的问题主要是纪律性的管理关系，而非商业性的平等关系。凡此种种，需要排除包括法律选择在内的当事人意思自治。此种限制不仅针对体育组织之外的主体，也同样约束制定规则的组织自身。此外，当事人也很难就法律适用达成共识。目前来看，合意选择法律的情形主要发生于对国际足联处理俱乐部和球员之间的劳动合同纠纷不服的上诉当中。与体育组织和运动员拥有不同利益的纪律性争议不同，在处理此类争议时，CAS实质扮演第二审法院的角色，毕竟其中的金钱救济不直接针对国际足联。^[10]

体育纠纷的性质使得当事人选法意图受限，但CAS仲裁庭往往调和章程优先适用和意思自治的紧张矛盾。故虽然涉案的体育规则无可置疑的需要适用，但仲裁庭认为此种规则的适用也符合当事人意图。早在92/80案即出现此种看法，运动员获得联盟成员资格需要以接受联盟的章程和规则为前提，这表明其已经同意将此类规则作为争议发生时适用的法律。

3.2 国家法为体育行业自治而有限援用

体育行业不欢迎国家干涉，从而需要体育规则优于国家法适用。国际体育组织致力于构建一套通用于全世界的体育规则，此种普遍适用要求使其不希望过多依赖内容不同的国家法规则。因此，国家法主要于体育规则解释上发挥作用，甚至被看作酌定的事实。在体育组织规则不足的情况下，也多要求统一适用体育组织所在地的法律或仲裁庭特别创设的体育自治法，从而使得来自各国的运动员获得平等的对待。国际商事仲裁虽然也认同当事人所选择的法律包括国际商事惯例等非国家法，但是否适用取决于当事人的意志。况且在由仲裁庭决定适用法时，往往根据最密切联系指引某一国家的法律，不排斥国家法的适用。

由于CAS的裁决很少因为违反实体公共政策被瑞士联邦最高法院撤销，仲裁庭不甚关注那些出于重大公益的需要而排除法律选择的国际强制规范（internationally mandatory rules）^[11]。毕竟国际体育组织在制定规则时，已经特别关注住所地国法律中的实体强制性规定。且为反映国际一致的理念，多遵循法律基本原则和公共政策。体育规则的自治是建立在对国家法熟知的基础上，不过单从实体法律适用的角度，CAS主要适用体育组织规则，而非各国的法律。

4. 结论

CAS上诉程序针对体育组织和运动员之间的管理纠纷，此种特殊性质决定其实体法律适用规则与解决当事人商事纠纷的国际商事仲裁不同。具体而言，仲裁庭优先适用体育组织制定的章程规则，当事人意思自治只有在此之外才能存在，而且事实上很难达成。另外，国家法在这一过程很少被援用。未来建立我国专业体育仲裁机构时，实体法律适用也应该从中寻求借鉴，以满足体育纠纷处理的特殊需要。 

参考文献：

[1] 向会英.国际体育仲裁院与“Lex Sportiva”的发展研究[J].体育与科学, 2012(6):42-44.

[2] 黄世席.国际足球争议仲裁的管辖权和法律适用问题[J].武汉大学学报(哲学社会科学版), 2008(4):60-66.

[3] CAS 2005/A/983 & 984, Club Atlético Peñarol v. Bueno Suarez, Rodriguez Barrotti & Paris Saint Germain, [EB/OL]. [2010-05-07]. http://jurisprudence.tas-cas.org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/983,%20984.pdf.

[4] 石俭平.国际体育仲裁与国际商事仲裁之界分——以CAS体育仲裁为中心[J].体育科研, 2012(5):30-31.

[5] A. Manuel Arroyo, Arbitration inSwitzerland-The Practitioner’s Guide[M]. Hague: Wolters Kluwer, 2013:1048.

[6] Corina Louise Haemmerle, Choice of Law in the Court of Arbitration for Sport: Overview, Critical Analysis and Potential Improvements[J].The International Sports Law Journal, 2013, 13(3-4):309.

[7] 刘畅.国际体育仲裁实体性问题之法律适用[J].大家, 2012(15):235-236.

[8] 董金鑫.国际体育仲裁院普通程序案件的实体法律适用[J].武汉体育学院学报, 2014(7):31-33.

[9] 杨磊.国际体育仲裁院《体育仲裁规则》第58条释义[J].中国体育科技, 2014(4):130.

[10] Andrea Marco Steingruber, Sports Arbitration: Determination of the Applicable Regulations and Rules of Law and Their Interpretation[J]. The International Sports Law Journal, 2010, 10(3-4):57.

[11] 肖永平,龙威狄.论中国国际私法中的强制性规范[J].中国社会科学, 2012(10):108.